第37届财产保护与财富创造论坛湖北润海商发联合置业公司合同执行案研讨会专家发言摘要

流浪者的爱

第37届财产保护与财富创造论坛湖北润海商发联合置业公司合同执行案研讨会专家发言摘要

论坛原则：“法治、正义、公益性、建设性”。

论坛宗旨：以法律解决矛盾冲突，以研讨代替上访，以合理合法的方式申冤，以疏导的方式促进社会稳定，协助**化解不稳定因素，帮助民众伸张正义。本论坛以法律为准绳、专家发言不用偏袒当事人，以正义为目标、本论坛不承接明显的非正义案件；它以公益性、低成本为手段，以建设性、为当事各方建言为基本任务，最终目的是改善营商环境，推动法治进步。

本论坛仅仅依据当事人提供的材料进行讨论，由当事人对于材料的真实性、全面性负全部责任，论坛（研讨会）的主办者、发言者、发布者均不对由于案件资料的真实性、全面性之瑕疵或错误所造成的不良后果承担责任。

与会嘉宾：

湛中乐，著名学者，北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心副主任。中国行政法学研究会副会长。

李轩，著名学者，中国案例法学研究会秘书长，全国律师协会宪法与人权委员会秘书长。

翟业虎，首都经贸大学法学博士，副教授，知识产权研究中心主任，律师。

竹立家，著名学者、国家行政学院教授，国家行政学院纪检监察室主任，中国行政学研究会常务理事。

晏智杰，著名学者、教授、博士生导师，北京大学战略管理研究所所长。

仲大军，著名经济学者、社会评论家，北京大军经济观察研究中心主任，研究员。新华社世界问题研究中心特邀研究员，曾为国务院发展研究中心《中国经济时报》编委。

王才亮，著名律师、学者，北京市才良律师事务所主任，北京航空航天大学法学院、中国人民大学律师学院兼职教授；中华全国律师协会行政法专业委员会主任、中国建设管理与房地产法研究中心执行主任，当代著名的拆迁法实务专家。

秦兵，著名消费者维权律师，中国目前最知名的房地产专业律师，北京市律师协会物业管理专业委员会主任。

邢宝军，中国行为法学会执行行为研究会主任、执行秘书长。

新华社内参主任、国内部原终审发稿人。

法制晚报法治专刊主编。

中国经济时报深度调查部主任。

人民日报民生周刊主编。

人民日报国家治理周刊副总编辑。

人民政协报主任。

中国网法治频道副主编。

新华网著名评论员。

中央电视台主任。

李智勤，央视采编部副主任。

光明日报高级记者。

国际商报周刊副主编。

中国商报记者。

民主与法治时报记者。

经济参考报记者。

人民中国网。

苏毅：具体的案情是这样的，案件的双方当事人在06年10月份是签订了本案项向下的主协议，就是《联合开发协议》，是约定在武汉进行一个房地产项目的开发，双方是各占50%的股份，成立项目公司，然后由我方的当事人负责该项目的后期操盘、运营、运作，由对方公司也就是治历公司负责当时土地前期的审批用地手续等等，。项目的投资收益是由双方对等去享有的。，在协议签订之后，在07年我方的当事人润海公司已经完成了50%的资金投入，大概是6750万元，法院对此已经进行了认定，也担起了项目的操盘责任，积极准备了各类方案。但是在后期的合作过程中就发生了违约的情况，对方当事人就发生了违约的情况，。于是在08年2月份，我方当事人向法院起诉对方公司，起诉对方公司之后，经过湖北高院的指定，本案的一审是由湖北黄冈中院受理去审理的。经过黄冈中院的一审，认定判定双方继续履行所签订的《联合开发协议》，治历公司向我方当事人支付违约金这么一个判决。然后对方当事人不服一审判决，上诉到湖北高院，湖北高院在09年的时候作出了终审判决，维持了一审的判决。

这个案件经过了一审二审审理之后，我方当事人于2010年5月向黄冈中院提交了执行申请书，申请黄冈中院对本案进行强制执行。在黄冈中院的主持下，双方当事人签订了《执行和解协议》，第一双方同意继续履行《联合开发协议》，并且由对方当事人向我方当事人支付相关的违约金费用，。在此之后，对方当事人只是履行了支付违约金的义务，但是对于继续履行合同这一项约定就未再去履行的。但是在这种情况下，黄冈中院作出了本案的结案通知书，结案通知书第一认为《执行和解协议》已经履行完毕，所以本案是予以结案处理的。但是对于结案通知书以及黄冈中院的处理，我方当事人表示不予接受，所以在此后我方当事人向黄冈中院提交了恢复执行的申请书，指明对方当事人并没有去执行所约定的继续履行本案《联合开发协议》这项义务。在此后，我方当事人也明确向黄冈中院提交了说明书希望法院具体落实什么执行程序以及执行措施的这么一个说明，其中就包括要求对方协助成立独立的项目公司，要求对方在限期前完成用地规划审批等等，是有具体的执行措施和行为的。

在此之后，在法院的主持下，双方当事人以及案外的两个当事人一起共同签订了一份和解协议书，当时约定的是由对方向我方当事人支付做一定的补偿款，然后我方当事人是退出这个项目。但是也明确约定，如果这个和解协议书对方仍然违约的话，未在限期内去支付这个款项的话，第一是需要恢复原判决的执行，第二对方也需要支付违约金。在这个和解协议书签订之后，至今实际上对方也都没有去履行这份在执行程序之外的和解协议书。在此之后，因为对方没有履行，所以我方当事人再次向黄冈中院提交了执行申请书，要求执行一、二审生效的判决书。在此之后，我方当事人多次向黄冈中院、湖北高院提出书面的报告以及异议，但是黄冈中院在13年5月的时候向我方当事人作出了通知书，仍然是以本案已经结案处理为由，驳回了我方当事人要求恢复对本案执行的申请。直至2013年7月，在我方反复提交异议申请的情况下，黄冈中院再次作出了执行裁定书，认为本案的执行案件中没有继续履行协议这一项判项没有明确可执行的内容标的，以这个事由为由，驳回了我方请求继续执行的申请。但是对于黄冈中院这份执行裁定书，湖北高院在14年8月也就是去年作出了执行裁定书，对于黄冈中院这一认定是不予认可的，并且是明确撤销了黄冈中院该裁定书，要求明确黄冈中院对本案我方当事人的异议重新作出审查，并作出裁定。但是在此之后，黄冈中院再次作出一份驳回我方申请的裁定，在此之后，目前程序是对此我方当事人已经再次向湖北高院提出异议，目前这个异议还在审理过程中。

我再补充一下本案的房地产项目截止目前为止5月份，房地产项目也就是在双方的执行案件的异议过程中，实际上对方治历公司已经单方面地擅自地去开发了这个项目，这个项目在14年底已经竣工，但是因为种种原因，至今还是有部分存在违建的问题，没有完成正式的交楼手续。但是根据我们查询的官方权威的信息，该房地产项目实际上销售已经超过了8成，目前还有部分别墅项目以及一些高层的公寓还没有销售。目前大概案件的进展情况我就介绍到这里，看看我们当事人有没有要补充的。

谭总：实际是非常简单清晰的一件事，有一家公司在武汉拿了一块地在武汉，他没钱，拿了一块军队的地，没钱，当时那块地八千来万，找我们合作，双方约定各出6750万，1.3个亿，约定总额，各占50%来做这个项目。我们按约把6750出完，对方基本没出钱，欠一部分钱，就把地拿下来了，那是06年的事，拿了地以后，从06年开始到现在，可能到去年为止，土地不断的涨，房价不断的涨，所以对方就不诚信，就想把我们踢出去。因为这个项目是挂在对方公司的名义，我们只是项目的股东，不是他公司的股东。因为我们约定拿到地以后，我们应该成立项目公司，但是由于他不诚信，就找各种理由，因为整个操盘是我们出的钱，操盘也应该是我们，然后就不诚信，开始找各种理由扯皮。最后我们实在做各种让步、，调解没用以后，我们就到湖北高院起诉，湖北高院指定湖北有一个黄冈地区，黄冈中院来做一审，。我们没有任何过错，一审二审都是我们没有任何过错，我们就胜诉了，判他们700多万违约。但是他们主要的诉求是把我们踢出来，我们的诉求是不能出来，因为我们也看到利益，因为土地价格不断的在涨，所以出来没办法衡量，所以我们坚持继续履行合同。只有继续履行合同，我们才认为对我们是一个利益保护。

两审折腾两年多以后，判下来以后，对方在黄冈中院的强制执行下，把违约金判给我们了，他也跟我们签了一个继续履行合同的和解协议。但是一签完以后，黄冈中院就把这个执行终止中止了，叫结案，给我们发了一个结案通知书，也不是裁定，。法院他也跟我们口头说，如果对方他不履行，我们随时可以恢复执行。签完了以后，对方就继续不履行，也不理睬我们，中间他们把项目拿出去倒卖，折腾了很大一圈，弄了几年，最后也没办法，反反复复协商，一直到11年底，我们最后实在没办法，我们就说我们主动提出我们退出。因为这个东西老僵持下去也没办法，退出以后，他按1.3亿对我们进行赔偿，我们进去6750万，这么多年资金成本，1.3亿进行补偿，。协议中间有几项约定，他先期付我们6000万，但实际支付是4000万，我们还是体量他们，如果你拿不出钱，就用别的项目的房子给我们，我们约定时间，房子的手续必须是完备的，房子的交付时间我们也约定给半年的时间。

但实际上在运行过程中，他约定给付的房子全部都是不合法的，也没有按期交房，同时我们在这里面严格约定，如果你不履行我们的和解协议，我们就回到原判决里面去，我们继续希望原合同和原判决继续履行，我们还是50%的股东，中间还有2100万的对他的违约处罚。同时他们另外两个股东自己的母公司都做担保，这个4000万付完以后，他们又不付了。项目整个利益收益在5个多亿，我们没办法，我们还算比较斯文的人，又不能吵又不能闹，我们只有依靠法院，我们不断地跟黄冈中院协调。

第一次他们结案以后，他们就把法院弄通了，怎么说都不恢复，找各种理由。比较尖锐的问题，就是他们认为继续履行合同这个判项是不能执行的，是一个行为。因为我们也有律师，也有法律顾问，我们也提出，我们在合作协议里面约定了我们各自很多的义务和责任和我们具体的条款，我们也针对那里面的东西不断的说哪些东西你是可以执行的，也不断的申请。

最后折腾了很长时间，最后黄冈中院给我们下了一个由于行为不能执行，我们也请了很多湖北武大的专家，湖北当地的法学专家，说行为是可以执行的，执行中间里行为和给付都是可以执行的。但是可能这个中间也有一些法律不同的解释，最后裁定给我们驳回以后，我们就在省高院申请复议，省高院把这个事也拖，最后请示最高院，又折腾了一年时间，最后最高院给出湖北高院的意见，应该是可以执行的。但是要他们法院跟我们协商具体执行内容，这是一个意见。第二个意见，如果确实情况发生了变化，要给我们救济路径。

后来省高院驳回黄冈中院那个裁定的主要内容也是最高院给他们答复的主要内容，回到黄冈中院以后，开始说好了，可以恢复，我们也要求省高院转移到其他的中院去提级执行。弄到最后，他们又下了一个东西，最后说不能执行，还是不能恢复执行。他在裁定里面首先认错，前面说行为不能执行是不对的，但是现在他就抓住最高院说的情况发生变化了，项目已经被对方单方面开发完毕了，。然后我们又去说，我说你这显然说假话，虽然他把它建完了，大部分卖了，但是整个规划验收和综合验收手续没完，其中还有接近5个亿左右的别墅是没卖的，还有剩余的房子是没卖的。你说这个项目完成，这个首先不是事实的东西。现在又到了省高院，现在的状态，省高院卡壳了，意思你去再诉，第一我不能保证我能赢，而且一诉又是两年。

他们另外两个股东之间又闹翻了天，所有的钱被他们转移光了，等我再打两年官司回来，肯定什么也没了。现在处于非常困难的状态，从07年15年，八年了，我们赢了官司，最后执行胜诉的东西，执行的时候不能执行，胜诉的判决书就是一张废纸。省高院的沟通里面来看，黄冈中院他不执行，他说我们也没强制办法。省高院多次通知对方，原来派个律师去协调，现在律师电话也不接了，他们也没办法。因为个别领导说这个东西不好执行，所以又卡在那里，总的倾向，肯定是不恢复的。要我们再诉，我们不懂法律，一会儿颜律师再细说法律问题，走投无路。

一个非常严肃的问题，以后谁还去履行合同呢？所有商业活动中间肯定都必须要有一个合同，如果任何一方违约，违约完了以后，如果这个合同另一方要求继续履行合同，法院说这是不支持的，那谁还去履行合同？履行合同的最后是败诉的，违约的是受法律保护的，最后整个状态就是这么一个局面，确实是非常痛苦，拖的企业，从后期的和解协议里面至少还欠1个多亿，按股东分红至少是两三个亿，我们一分钱没有，所以企业也处于非常困难的状态。

颜俊：这个案件实际上双方的合作没有成立项目公司，所以他不是一个股权合作。本意是要成立项目公司，但是由于一方对方违约项目公司没有成立，资产没有转移到项目公司名下，导致谭总对这个项目没有实际的控制力，被人家踢出来了。在这种情况下，双方陷入了一个合作的僵局，对这样一种合作的僵局如果是已经设定了项目公司，在双方成为股东情况之下，这个僵局在公司法上面有一个处理的途径。但是现在类似于合伙的关系里面，双方这样一种合作陷入了僵局，法院判决继续履行合同，但是没办法执行，这样一种救济在法律上面是有典型意义的，也值得探讨。我也作为仲裁员参与大量的仲裁案件的裁决，我们在仲裁里面说继续履行的仲裁裁决也是大量的，不管是合伙关系还是一个长期合同还是一个公司的股东之间，这种情况是大量存在的。对这样一种继续履行合同的执行，我觉得如果一方还是违约的情况下，法院完全可以采取类似于合伙清算的这种方式，而不是完全没有办法，也可以对合伙的财产进行进一步的继续的处分，来迫使对方继续履行合同。但是法院什么事情都没有做，停在这里，完全无所作为，这里面有没有司法的腐败或者不公，我们现在不敢下结论。这里面确实提出了一些法律问题也具有它的典型意义。

仲大军：这个案子我考虑这就是一个中国社会见利忘义的典型案例，不光是见利忘义，忘约，违约，是经济之外的问题。中国社会道德也好，人的人品素质也好，都深深地影响着我们的经济活动。我们一再开这个会，所涉及的问题都是法律之外的问题，实际上是中国人心的问题，人的品质的问题。这是我一个感触，在这样一个社会环境下，要求我们中国的企业家要有这种防范之心，你必须要有完整的一套的法律程序手续来保障你的利益。

竹立家：你现在不要和对方闹了，和房地局和法院闹，你现在去告，反腐，下面这些苍蝇照样该干什么干什么，法院不作为，你可以找检察院告他。四中全会以后，司法改革，反腐败中央非常重视，如果你这个案例能变成一个武汉或者司法系统不作为这样的案例，他们就会有所作为。

还有**，他们做那个项目，**是怎么开绿灯的？他肯定有不合理的地方，看看房管局管理房地产的部门他们对各种证件怎么放的？因为你也是一半股东，如果你没同意，他怎么放出去的？这个可以查一下，肯定有很多漏洞。你现在改变方向，我不和地方闹了，开始和**闹了，别怕，现在中央支持，只要他胡作非为，不作为，就可以告。一个告法院，一个告地方**部门。

李轩：我觉得还是寻求两条途径解决问题。第一个，我看咱们已经向湖北高院执行局申请了提级执行，这是法律规定的。如果原执行法院六个月执行不了，他可以向上级法院申请提级执行，我还没看到提级执行他的一个反馈，在3月份还在举行一个复议申请的听证，原则上讲，如果是湖北高院既接到了提级执行的申请，又接到了黄冈中院的复议申请，他应该考虑对提级执行这个问题优先作出一个结论，到底是肯定还是否定。只要你符合法定程序，这个提级执行是可以由湖北高院来直接作出的，而且湖北高院的态度比黄冈中院的态度更积极，所以他可能会想到对这个合同继续履行它的强制措施和手段。法律规定了，如果下达命令，让他履行，他不履行，是可以适用强制措施的，可以罚款或采取其他手段的。我不知道为什么湖北高院对这个问题回避。

第二个，我们有点消极等待结果，其实另案起诉是一个比较优选的选项，在这个过程当中，对方提出对你所谓的声明的诉讼，你为什么不能想办法另案起诉，另案起诉两种可能，一种是针对他不继续履行合同提出起诉，第二种可能，已经有1.3亿的赔偿和解协议，我们退而求其次，要求对方要求和解协议，这样可以通过财产保全的方式，防止他转移消化已经收取的房款，通过诉讼一审二审，我相信也不会像我们这样通过漫长等待获得救济。进一步的违约赔偿责任的诉讼反而会进展比较顺利。

秦兵：我带这个团也干了二十年了，我自己得出一个结论，要想办成事，必须有力量，没有力量，你有再多的证据，都没有人理你。二十年来，我看到中国越来越进入一个互害的社会，大家只要合作，发生纠纷的概率超过60%，我在北京认识房地产开发的朋友80%都有合作诉讼，这都是一开始不能想象的。

我从另外一个角度给咱们当事人提点建议，第一个，现在在民事手段上能不能发动目前的业主进行一场集团诉讼呢？你如果把业主组织起来，相当于掌握了你对方的客户，这样通过集团诉讼，可以让对方坐下来，和业主谈，实际就是和你谈。因为他不能承诺业主的事情很多，不能承诺你的事情相对比较少，一旦业主可以组织起来，你的力量就大了，你把敌人的敌人给管理起来了，这可能是一个手段。

第二个，在整个过程中，法院在执行过程中有这样那样的理由，所以我们在涉及这样的问题的时候，除了采用民事手段，还要采取一些宪法性手段，比如这个法院老是小看我们，老是刁难我们，怎么办呢？对于审判员我们可以通过人民代表大会常务委员会，要求罢免审判员的资格，你只要在一个法院里折腾一个审判员，整个法院就害怕你了。如果他不是审判员，是院长，一般院长都是人大代表。

因为你想院长是花了巨大的成本才能上来，你一旦要罢免他，人大常委会主任非常感谢你，他又可以把这个职位重新分配一次，达到资源的再平衡。你只要在一个法院搞过这么一次，全法院的院长和法官都非常尊重你，而且中国人民代表大会这套制度安排是非常有效的，非常便捷，我把它定义为用宪法性手段救济民事权利。

总之，我认为在中国单纯有钱不行，必须有钱有人有行动，才能有力量。弱者没有力量，永远被踩在脚下，只有有了力量，你才能受到别人的尊重。

晏智杰：

我赞成你们把官司打下去，因为打下去有很大的意义。因为它牵扯的不仅仅是对方的违约，而且还牵扯到**部门的不公正、不作为，所以我赞成这个办法，你们再跟对方这么纠缠好像没有多大意义了，就是要告**，告法院，问题的症结在这个问题。

湛中乐：我想谈几点，第一个是契约精神。无论是民商事领域还是讲市场经济，契约精神是特别重要，民商事活动是如此，房地产开发是如此，平常的合作是如此。所有的人只要你是基于真实意思表示所签订的协议，在这个案件里面联合开发协议，乃至发生纠纷以后的调解意义，是你真实意思的表示，要去履行它。契约精神，所有签订的合同无论是大小合同，一言既出，驷马难追，更何况是这种协议呢！大项目小项目，这个契约精神是最为重要的。从这个意义上讲，跟我们传统道德规范是一致的，不存在和传统道德规范的一个偏差。

我觉得有一个问题，这里面到底用什么样的办法去让对方付出更大的成本呢？我觉得还是重新启动一个程序，回到要让一审被告失信的行为有一个惩罚性的东西，不仅仅是早期的所谓相关的内容。因为这些年他不合作，没有履行相关协议，给你带来的损失，应该有一个诚信计算的问题，有一个惩罚性的赔偿或者补偿。如果你很难分到五个亿，前面还有好几个亿，在这里面有一个以后怎么结算的问题，通过重新启动一个民事诉讼，使得你这几年相关的投资以后的效益受到损失，在另外一个新的民事诉讼里面，通过判决去解决它，我觉得是有可能的。

对方失信的行为一定要得到惩罚性的赔偿，所以后面新启动一个民事诉讼，包括后面的丙、丁拉进来，承担连带担保也没有兑现。

还有去年八月份国务院发布了一个企业信用信息管理条例，将企业以失信的受到行政处罚的，受到民事判决的行为，要通过大数据，通过信息报告有关的机关，包括工商行政机关和相关的机关，行政法规里面，去年启动了一个新的机制，让社会去监督，让不诚信的企业，让社会都知道，这个不诚信的企业是如何踢开自己合作伙伴的，要让他在这方面把失去的市场或者付出的代价更大。上工商机关反映，通过媒体呼吁，让对方有压力，让他配合过去的承诺，通过新的法院判决，看可不可以获得必要的赔偿。这个赔偿数额你可以提的大一点，以弥补这些年来你在这方面受的损失，也不仅仅是后面1.3亿，还有八九亿。

翟业虎：

现在这种情况下，究竟我们还是申请继续纠正执行的错误，还是说我们另辟其他的途径？我认为应该采取一种综合立体的方式，我也非常赞成谭总这种观点，现在不是钱的问题了，现在协议或者合同还有没有执行力，人和人之间还有没有诚信可言，天底下还有公平正义可言，我觉得应该提到这个高度了。所谓的立体战，第一，在执行这块，我们依然要请求提级执行，如果说省高院作出了不利的裁定，我们可以诉至最高人民法院，这是普遍的具有典型意义的问题，对这个问题哪怕他最高法院执行局出一个专门有关继续履行合同有关执行的一个司法解释，把这个作为一个批复，我认为都是有典型意义的。这是第一的，我们要死磕这块。

王才亮：应该讲，这个案子走到今天，实际上是一种权利和权力的较量，作为守合同的一方，最后损失没地方找，赢了官司也没地方说理。现在问题在这个地方，你作为一个合作开发方，有法院的生效判决，继续履行合同，股权是明确的，50%，你怎么单方卖房子呢？房管部门为什么给他发销售许可证呢？现在的难点在这里。你现在剩下别墅和一部分公寓没卖掉，大部分卖掉了，你现在可供执行的财产就是剩下的别墅和豪宅了。

谭总：剩下的也都被查封了，查封了他才不卖的，也可能抵押给银行。

王才亮：法院应该履行义务，他应该去查封，如果房管局不给他们销售许可证，房子卖不了，到现在这种情况比较尴尬。回到执行的路线上来，省高院应该启动执行，这时候的执行不是简单的履行合同，再来组建项目公司，没必要了，清盘。谭总我赞成你的观点，要追求经济价值，万一追求不到经济价值，我追求经济利益的同时，我还追求一个公道。这个案子就是应该省高院启动清盘，因为继续履行执行不了了，我不可能再为这个事又来启动一个诉讼。明确责任，要注意一个风险，由于我们没有参加到实际管理当中，这中间他转移财产，导致债务无限放大，别把我们资金套进去，你还得承担50%，那叫偷鸡不着蚀把米了。省高院应该提级执行，就是走清算的道路。在清算的过程当中，我想会发现很多问题，他只要审计事务所一进门，一算出来钱哪里去了，构成犯罪的进行追究，从公司来讲，还有包括两家担保公司，到最后万一不行，你落到双方和解协议上的纠纷，你损失也不是太大，只是没赚到钱而已，还有两家保底，清算很重要。

邢宝军：执行难，你首先要给法官提供依据，好执行的案子都不好执行，何况你这很难的案子就更不好执行了。再一个，如果你想把这个案子执行到位，从我们实际操作经验上来讲，你得控制对方的财产。比如你要再诉他，是不是可以控制他财产的保全，控制他的房子不让他卖，从方方面面找一些问题来制约对方。如果没有制约的手段，你这个案子肯定不好往下走。