担保制度之保证

Lawyer · 发表于 2011-12-13 11:54:41

担保方式之保证

一、保证的概念及特征

保证，指第三人与债权人约定，当债务人不履行其债务时，该第三人依约履行债务或承担责任的担保方式。保证系保证人以其信用作保，并以其全部财产承担担保责任。但债权人是保证人的普通债权人，不存在优先受偿情形。

二、关于保证人的规定

1、可作为保证人的民事主体：

（1）自然人（不需有完全代偿能力）

（2）法人

（3）其他组织

2、不可作为担保人的民事主体：

（1）国家机关。例外：国务院批准为使用外国**、国际经济组织贷款而转贷的。

（2）事业单位、社会团体。例外：从事经营活动的可以作为保证人。

（3）企业法人之分支机构。例外：有书面授权的，在授权范围内有效。

（4）企业法人之职能机构，因不具有民事主体资格，不得为他人提供保证。

三、保证合同

1、保证合同系要式、单务、无偿、诺成合同，系从合同。保证人承担无限责任。

2、保证合同的形式：

（1）独立于主合同之外的单独保证合同；

（2）主合同约定担保条款，保证人签字的；

（3）主合同未约定担保条款，但保证人以保证人身份签字的；

（4）第三方以书面形式向债权人出具保证书，债权人接受且未提出异议的。

四、保证方式

《担保法》第16条规定，保证的方式有：（1）一般保证；（2）连带责任保证。

1、一般保证，

一般保证系指双方当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，保证人才承担保证责任的一种保证方式。即债权人欲对保证人主张权利，必须满足以下条件，否则担保人享有先诉抗辩权：

（1）主债务人到期未清偿债务；

（2）债权人已起诉或申请仲裁主债务人；

（3）债权人并已申请强制执行主债务人；

（4）强制执行后，仍未满足主债权。

根据《担保法》第17条，有下列情形的，保证人不得行使先诉抗辩权：

（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；

（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；

（3）保证人以书面形式放弃该权利的。

2、连带责任保证

连带责任保证系指当事人约定，一旦债务人到期不偿还债务，债权人可请求债务人履行债务，也可要求保证人承担保证责任，也可一并要求履行。连带保证责任的认定：

（1）明示：合同中约定为连带保证；

（2）推定：保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带保证，也称“商事保证”。

3、诉讼地位

（1）一般保证中，单列债务人或列债务人与保证人为共同被告，一般不单列保证人为被告。

（2）连带保证中，分别单列为被告或共同列为共同被告均可。

五、主合同变更时保证责任的承担：保证的从属性的体现

（1）主债权转让的，保证人继续承担原保证责任。例外：

A、保证人与债权人约定仅对特定的债权人承担保证责任，债权转让后保证人不再承担保证责任。

B、保证人与债权人约定禁止债权转让的，保证人在债权转让后不承担保证责任。

（2）主债务转让的，需经债权人许可和保证人书面同意。

实践中，保证人非书面同意的形式有：明确拒绝；不置可否；点头同意；口头同意。

（3）主合同内容变更的，原则上应经保证人的书面同意，否则保证人“不再承担保证责任”。

《担保法》第24条全文被废止，适用《担保法解释》第32条之规定。分析如下：

A、债权数额发生变更的，未经保证人书面同意，加重其负担的，保证人对加重部分不承担保证责任；但虽未经同意减轻其负担的，以变更后的合同为准承担保证责任。

B、履行期限发生变更的，未经保证人书面同意，保证期间仍为原合同约定期间或法定期间。保证人对履行期限延长后增加的主债务不承担保证责任，对原定期限内的债务，仍承担保证责任。

六、保证期间

1、保证期间系除斥期间，不发生中止、中断等情形，期间经过，保证人不再承担保证责任。

2、保证期间的种类：

（1）约定：有约定从约定，无约定推定为6个月。

（2）虽有约定，但早于或等于主债务履行期限的，视为无约定。

（3）约定中含保证责任直至债务本息还清为止时等类似内容，视为约定不明，推定为2年。

3、保证期间的起算时间：主债务履行期届满之日起算。

4、保证期间的经过及其效果：

（1）一般保证中，期间内未起诉、申请仲裁债务人的，保证人免责。

（2）连带保证中，期间内为请求（包括非诉讼形式）保证人承担保证责任的，保证人免责。

5、保证期间与保证债务诉讼时效的关系：

（1）唯有保证期间未经过，才有可能适用保证债务之诉讼时效。即，债权人在期间内要求保证人承担保证责任后，方开始计算保证债务诉讼时效期间。

（2）保证期间未经过，不意味保证责任最终能够实现，如已过诉讼时效期间，保证人取得抗辩权。

6、保证债务诉讼时效与主债务诉讼时效期间的关系：

（1）主债务诉讼时效中断，一般保证债务的诉讼时效随之中断，但连带保证债务诉讼时效不随之中断；

（2）主债务诉讼时效中止，保证债务诉讼时效随之中止；

（3）保证债务诉讼时效的中止、中断，对主债务诉讼时效则无相反之作用。

七、保证人的追偿权

保证人的追偿权，系保证人在承担保证责任后，向主债务人追偿的权利。保证人欲行使追偿权，必须在承担保证责任后方可，但有例外：债务人破产，债权人未申报债权的，保证人得申报债权并参与破产分配的权利，但不足部分保证人仍应承担保证责任；另外，债权人明知破产事实，既不申报债权也不通知保证人，则保证人就债权人在破产财产中可能受偿的范围内免责。

1、追偿范围：

（1）有约定的，从约定；

（2）无约定的，对全部债务承担保证责任，包括：主债权、利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用等。

（3）保证人的追偿数额应当等于其清偿数额。保证人自行履行责任，清偿数额超过保证范围的，就主债权范围内追偿。

（4）主债权已已过诉讼时效的，保证人仍为清偿的，不得追偿。

八、保证欺诈：

（1）主合同当事人串通骗保的，保证人免责；

（2）主债权人欺诈、胁迫保证人提供保证的，保证人免责；

（3）主债务人欺诈、胁迫保证人提供保证，且债权人知情的，保证人免责；

（4）主债务人、保证人串通订立主合同、保证合同的，可撤销，并承担连带责任（缔约过失责任）。