第三十五届财产保护与财富创造论坛浙江杭州聘专家李港案研讨会专家发言摘要

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第三十五届财产保护与财富创造论坛浙江杭州聘专家李港案研讨会专家发言摘要


　　（清华大学毕业生、海归学者、浙江“千人计划”人才、浙江省委组织部授予的“特聘专家”李港仅因借款20万给他人、出资50万资本金成立合资公司（两者皆有证据），竟被有关人员诬陷为向“非国家工作人员”行贿而被拘押1年多。专家一致认为：对李港的指控证据不足，罪名不成立，应立即宣告李港无罪，予以释放。如果李港被定罪，将是对每一位公民的威胁：只要你与他人有经济上的往来，都可能面临刑事指控。李港如果被胡判，将是对法治、正义的肆意践踏。马云如果看见此案件，他还敢在杭州经营吗？）

　　专家论证意见：
　　本案案情着重涉及三笔款项10万、50万、20万是不是行贿款的问题。
　　首先，关于10万的性质问题。
　　两辩护律师出席专家论证会并详细陈述一审首次开庭时基本情况；公诉机关业经撤回首笔10万（向非国家机关工作人员）的行贿指控（以下所有出现的“行贿”其字面意思在本专家论证意见中仅限于涉嫌向非国家机关工作人员行贿的意思），或者说公诉机关指控行贿款尚未包括该笔10万，专家们不就本案该笔10万的性质进行论证。
　　其次，关于50万、20万是否属于行贿款的定性或定罪问题。
　　专家们一致认为，公诉机关指控50万、20万两笔款项是行贿款，证据不足。
　　关于50万的问题，公诉机关没有直接的、充分的、完整的证据或者证据链能够彻底排除该笔款项不是李港给夏剑威注册公司之用的。
　　在刑事诉讼中，对案件事实与性质的甄别，必须是有完整、真实、充分、直接证据与证据链证明案件事实或者事物性质的唯一性、排他性，而不可能存在其他也许、可能的任何情况。
　　本案李港自己没有直接证据（比如手机短信内容明确、或者书面说明用途之类的打收条式的证据）确凿证明这50万是注册公司用，但李与夏的短信往来中确实反映有合作开公司、且有注册中焓公司的工商登记资料，也就不能排除李港自身辩护该50万是注册公司用的真实性。因此，本案50万的性质，仅仅只有夏剑威一方供述（言词证据），没有其他重要、关键、核心的证据能够直接或主要辅助证明是行贿款的话，就不能排除不是行贿款、而可能是注册公司款，也就是说，如果公诉机关没有直接、主要的证据能够彻底排除该50万是用于注册公司之用的话，要确认或者定性该笔50万是行贿款，就显证据不足。加之，两辩护律师当庭质问夏剑威50万是以何种理由要的该笔钱时，夏剑威当庭回答的内容中明确没有“以回扣理由”而是以“记不清”来回答，更使得本案目前仅有夏的言辞证据认定该50万是行贿款，还远不够充分。
　　关于20万的问题。在这20万的问题上，李港有确凿、完整的证据（在案发前与夏剑威的手机往来短信），能够非常明确认定是夏剑威以不真实的理由骗取李港的借款。因此，该20万完全不是行贿款。
　　从夏以自身“上海工商黑名单”的谎言借口来要取或索取李的20万元的事实来看，夏的言辞证据的真实性确存重大怀疑，以致其说50万的行贿事实更显得没有证明力；相反，李港的供述一直非常严谨、符合逻辑、事实的进展又能吻合事物发展规律，因此，李港供述的证明力远大于夏剑威供述的证明力。
　　是故，专家们一致认为，涉案的10万、20万不属于行贿范畴；涉案50万指控为行贿款证据不足，关键在于公诉机关没有直接、合理的证据能够直接排除该笔款项不是用于注册公司之用的合理怀疑；另一方面夏剑威的供述不断发生变化，某些重要部分逐步与李港陈述部分偶合，其又在取保之中，不能排除其重大说谎的可能，可见，就各自供述的证明力来看，夏剑威的远远比不上李港。
　　最后，就本案而言，关于夏、李所涉罪名，专家们认为，行贿罪与受贿罪并非一一对应，就李港给夏剑威50万元款项的性质问题，夏也许存在索贿之心，而李可能并无行贿之意，李给夏50万完全有作注册公司之用的可能。
　　总之，对于证据不足，性质存疑的刑事案件，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第六十一条、第六十三条、第八十三条第一款“审查被告人供述和辩解，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人的全部供述和辩解进行。被告人庭前供述和辩解存在反复，但庭审中供认，且与其他证据相互印证的，可以采信其庭审供述；被告人庭前供述和辩解存在反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不得采信其庭前供述”的规定，以及依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十二条、第五十三条的规定的罪行法定、疑罪从无的法治原则，本案不应对李港做有罪之判决。

　　李港家属：我接下来讲一下这个案子的背景以及一些疑问。首先介绍的就是这个案子牵扯到一个公司就是西子公司，它是杭州江干地区最大的一个民营企业，纳税大户，其老板是有名的企业家，是人大代表。第二西子公司投标杭州电化集团有限公司节能项目时，邀请李港回国创办的霖汰为其制作技术方案，并承诺一旦电化项目中标，便和霖汰签订150万的技术服务合同，通过共同努力，最终西子公司顺利中标电化节能项目。
　　西子公司2012年5月中标杭电化项目并签订合同，霖汰就已经为西子公司服务大半年时间。李港多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，西子不但回避，还要求霖汰制定招标文件和组织招标。李港为了签技术服务合同，在没签合同的前提下继续为西子提供技术服务。本案的第一被告夏剑威在里面有些证言涉嫌做伪证，他说到：“李港要求如果不采购北京清源公司的设备，他就不提供技术支持，在此情况下，西子公司与北京清源公司签订了三台设备买卖合同。”霖汰能有这么强势吗？李港在多次催促西子和霖汰签订技术服务合同，未果，仍要继续为西子提供技术服务，由此可见，李港和西子合作中间是处于弱势地位的。
　　在西子公司开完标后，西子公司对价格不满意，西子公司决定和所有供应商直接价格谈判，采购均抛开霖汰独立进行，并直接与北京清源公司签订了三台热泵的采购合同，不是和霖汰签订的，这是一个很关键的背景。
　　霖汰被西子公司抛开后自行采购，李港再次要求西子和霖汰签订技术服务合同。但西子公司在合同条款上极为苛刻，李港即发了封邮件给西子节能公司总经理陈刚，宣布中止为西子提供任何后续技术服务。2012年8月底，西子公司已完成清源采购，电化项目因干燥烘干生产经关停而面临失败，已买回来的800余万的设备，装不了也退不了，面临在此项目上被套牢，怎么办？这就是这个案子的一个起因。
　　第一招想到的就是将风险转移，以三台设备产品质量有问题为由，要求北京清源公司回购，并解除协议，经过多次协商，最终西子与清源没有达成解除协议。最后西子向杭州江干区法院就与清源买卖合同纠纷进行起诉，目前被杭州中院中止审理。
　　第二招是精心策划让夏剑威咬住李港行贿受贿，进而达到采购合同无效和撤销，达到退货退款的目的。本案出现的系列疑问和有违常识的事情发生，都不得不让人怀疑是在此目的的驱动下精心策划的结果。
　　我们对这个案子提出的疑问，站在家属的角度，有以下几个疑问，当然还有很多疑问可以列出来，因为时间关系，我只列以下几点。
　　王文华：从这个案子来说，我们无非还是从事实证据、法律两个方面去看，从法律关系来说，我们无非从实体和程序两个方面去看。从事实证据方面来看，其中涉及到三笔，第一笔十万块钱，当中没有提到，不说了。对于后面的两笔，我个人的感觉，对50万、20万到底是不是行贿款，其实这个材料里面也说明了，很难排除它不是李港他所说的注册公司所用的资金，因此，作为一个行贿款，我们说你行贿受贿，这个贿赂的性质是很重要的，它到底是不是贿赂。而贿赂的本质是为了谋取不正当利益，但是现在材料里确实有一部分证据能够反映，与注册公司的资金关联性很大，这是第一个疑点，第二个疑点，家属、律师都提到，李港一直说他自己的手机有重要的信息反映出50万、20万都不是行贿款，这么重要的事实证据，公安机关在拘捕时为何不立即调取核实，或者给予充分的重视，直到2014年5月20日检察官提审时，李港反复提到扣押的手机有短信证明这两笔款用途，直到2014年6月26日左右，公安机关才向检察院提交手机短信，这是第二个比较大的疑问。第三大疑问，从对非国家工作人员行贿罪来说，你得证明是为谋取不正当利益，这一点现在看起来，也是很难证明的。没有材料显示出他到底是为自己谋取不正当利益。在主客观方面都存在这么大的疑点，而我们讲定罪量刑，定罪必须做到事实清楚，证据确实、充分，现在看这个疑点在事实方面还是存在较大问题的。
　　包括取保候审，司法机关所说的，你认罪就取保候审，不认罪就不取保候审，无论从刑事诉讼法上来说还是从其他各方面的规定，两高的规定来说，从来没有说取保候审必须以认罪为条件。
　　建议法官去全面审查这些疑点，最终定案，你不能仅仅以夏剑威的口供来定案，我们刑事诉讼有句话，孤证不能定案，口供必须补强，仅有口供是不能定案的，一个单独的证据是不能定案的，刑事诉讼一定要形成一个完整的证据链，做到事实清楚，证据确实、充分，才能认定。我就讲这些。

　　庞红兵：结合本案，公诉方指控李港的两起犯罪，一笔是20万，一笔是50万，那么两起指控是不是能成立呢？从两方面论述，一是从本案的证据看，我认为指控的罪名，证据不足，指控的罪名不能成立。
　　第一从证据数量上来看，我看了一下这个材料，辩方面的证据有三个，即李港他的证据是三个，第一是李港本人的供述，第二李港所谓的手机短信，第三他提供了注册公司的备案材料。控方的证据是什么呢？是夏某的供述，从证据的数量上看，从目前来看，辩方的证据从数量上具有优势，足以压倒控方。
　　第二，从证据的类型上来看，比如李港提供的证据，我有手机短信，我有注册公司的备案材料，这是书证，什么是书证呢？是以其记载的内容来证明案件事实的，其客观性我感觉要强于被告人的供述。而控方的证据是什么呢？是夏某的供述，夏某的供述有没有其他证据相左呢？没有，所以在具有利害关系的案件中，夏某的供述可信度差，主观性强，这是第二。
　　第三，从证据的稳定性上看，通过这些背景材料可以知道，李港清华大学毕业，品学兼优，没有前科，没有劣迹，其供述基本上具有连贯性、一致性、稳定性，与其他本案的证据能够相左，客观性强。再看一下被告人夏某，夏某是个什么样的人呢？夏某2012年曾经犯过危险驾驶罪，被判拘役两个月。除此之外，夏某是什么人呢？夏某在学历上有造假的行为，还有欺骗别人的行为，但是这些东西是不是查证核实了，我不知道，一旦这些证据查证核实，夏某这个人的人品就值得怀疑，他的口供值不值得信赖，具不具有客观性，就要大打折扣。从证据稳定性上来看，我感觉辩方的证据优于控方的证据。
　　第四从刑事证据的证明标准看，我们说本案不能达到排除合理怀疑的刑事定案标准，我感觉从本案目前的证据看，连民事上的高度盖然性证明标准也没有达到。目前辩方的证据具有优势，控方的证据是处于劣势，因此，从以上的证据特征，我是这么认为的，李港犯罪的证据是不足的，指控的罪名不足以认定。这是第一个问题。
　　第二个问题，同案共犯的口供能否作为定案的依据？为什么要谈到这个问题？同案共犯的口供能否作为定案的依据是个现实而复杂的问题，专家学者看法也不一致。但我认为同案共犯的口供在不能补强的情况下是不能作为定案依据的。理由在于，同案共犯之间有着严重的利害关系，其供述一般是趋利避害、避重就轻，违背客观事实，因此，在没有其他证据相左的情况下，不宜作为定案的依据。我感觉夏某这个口供目前来看，我没有看到其他证据，并不代表没有其他证据。结合本案，指控李港犯罪的重要证据或者唯一证据就是夏某的口供，而夏某和李港是共犯，夏某的归属在没有其他证据补强的情况下，不宜作为定案的的“证据之王”。
　　综上所述，我认为控方对李港的犯罪指控，证据不足，并且没有达到排除合理怀疑的刑事案件证明标准，其指控的罪名不足以认定。